C’était le bon vieux temps des films en noir et blanc, et du droit binaire de la preuve : devant le juge civil, une preuve déloyalement obtenue était irrecevable. Car « la loyauté qui doit présider aux relations de travail interdit à l’employeur de recourir à des artifices et stratagèmes pour placer le salarié dans une situation qui puisse ultérieurement lui être imputée à faute », avait énoncé la chambre sociale de la Cour de cassation, le 16 janvier 1991.
Voici l’argumentaire de son assemblée plénière, écartant des enregistrements clandestins, le 7 janvier 2011 : « La justice doit être rendue loyalement, au vu de preuves recueillies et produites d’une manière qui ne porte pas atteinte à sa dignité et à sa crédibilité. » Cette solution conduisant parfois à une impunité choquant l’opinion publique, aujourd’hui plus sensible aux discriminations et aux harcèlements, où la preuve est délicate à apporter.
Revirement de cette même assemblée plénière, le 22 décembre 2023, en application du droit à la preuve cher à la cour de Strasbourg : « Désormais, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. »
Mais, attention : il n’existe aucun « droit à la preuve déloyale » permettant, en son nom, n’importe quelle violation de libertés fondamentales (par exemple, la vie privée), source de responsabilité civile et pénale. L’assemblée plénière est donc légitimement très exigeante sur les conditions à réunir pour que le juge accepte cette preuve : elle doit être indispensable à l’exercice du droit à la preuve, et « l’atteinte ainsi portée aux droits antinomiques en présence strictement proportionnée au but poursuivi ».
En résumé : premièrement, sans cette preuve, le plaideur ne pourrait que perdre son procès, car il ne peut disposer d’aucune autre. Deuxièmement, l’enjeu doit être majeur : on ne marche pas à son gré sur le respect de la vie privée d’autrui, de ses données personnelles, voire du secret médical.
Une grande prudence
Quels sont alors les bons réflexes côté manageur ? Pas de révolution : car, dans la pratique, enregistrer discrètement une conversation, voire jouer à la caméra cachée était un jeu d’enfant depuis l’irruption du smartphone, et la prudence déjà de rigueur.
Mais l’irrecevabilité – sauf en matière pénale – en limitait l’intérêt : désormais, une porte est entrouverte. Mais « insécure » : car le plaideur (salarié ou employeur) sera souvent bien en peine de savoir si sa preuve déloyale sera finalement acceptée par le juge, ou écartée… après avoir été contradictoirement discutée pendant dix minutes !
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